非法经营罪是这几年争议最多的罪名之一,因为它条文里有一句兜底的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。但兜底不等于什么都能装。
刑法第225条规定:违反国家规定,有非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
条文明确列了四类:一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件;三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务;四是其他严重扰乱市场秩序的行为。
"情节严重""情节特别严重"的具体标准,不同行业不一样——烟草、成品油、外汇、出版物、电信业务、资金支付结算,各有各的司法解释或者规定。这也是这类案子最需要逐案核对的地方,不能拿一个行业的标准去套另一个行业。
要注意的是,"违反国家规定"有严格含义,指的是违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施和发布的决定、命令。 地方性规定、部门规章一般不能单独作为入罪依据。这是这类案件很常见的一个辩护点。
安徽本地就有无证经营烟草制品被判处有期徒刑四年多的案例,同一行业里,有许可证不规范和完全无证经营,处理结果差得很远。